Qui in utero est

Il conviendrait d'étudier de plus près la manière dont se présentent les lois romaines. Elles s'offrent à nous telles des séquences de cas. Je crois que ces enchainements de questions, d'opinions et de distinctions sont le fruit de savantes réflexions. Ils ont, à mon avis, une visée pédagogique : il s'agit de conduire l'auditeur jusque devant l'énigme dont la résolution suppose d'avoir perçu l'idée maîtresse. Tout est orienté vers la transmission de cette idée, étant entendu qu'elle ne peut pas l'être autrement que selon cette procédure.

Je voudrais illustrer cette approche en comparant les versions que donnent du même sujet les Institutes de Gaïus (1), l'Epitome Gai (2), et les Institutes de Justinien (3). Il s'agit d'une discussion qui peut trouver aujourd'hui un intérêt puisqu'elle porte sur le statut de l'enfant dans le ventre de sa mère. On sait qu'actuellement, à propos de l'avortement ou des accidents durant la grossesse, deux lignes s'affrontent : les uns, dits pro life, tiennent que la vie commence dès la conception, les autres, défenseurs des droits de la mère, pensent qu'elle ne commence qu'à la naissance.

Dans notre cas, en droit romain, la question tourne autour du statut, esclave ou homme libre, de l'enfant. On sait que ce statut dépend de la mère. L'enfant nait libre si sa mère est libre, il nait esclave si elle est esclave. Ceci posé, nous entrons de plain-pied dans les méandres de la casuistique latine : qu'en est-il d'une femme dont le statut a changé durant la grossesse? Si elle a été successivement libre et esclave, l'enfant sera-t-il libre ou esclave?

Les Institutes de Gaïus (4) commencent par distinguer le cas où la femme esclave est affranchie pendant sa grossesse (alors l'enfant nait libre) et celui où au contraire c'est une femme libre qui tombe en esclavage ; ensuite, au sujet de ce dernier cas, elles introduisent la distinction entre le cas où l'enfant a été conçu dans le mariage ou hors mariage : l'enfant né dans le mariage, l'enfant légitime est libre, non l'enfant né hors mariage, l'enfant illégitime. La raison en est que le statut d'un enfant conçu hors mariage se fixe à l'accouchement.

L'Epitome Gai (5) inverse cet ordre de présentation. Il commence par poser que le statut de l'enfant légitime se fixe à la conception, et celui de l'illégitime à la naissance. Dans le premier cas il ne peut, parce que le cas de l'esclave mariée est impossible, envisager d'autre hypothèse que celle de la femme libre qui conçoit puis tombe en esclavage (l'enfant nait libre). Puis c'est au sujet de l'enfant illégitime qu'il introduit la distinction entre femme qui conçoit esclave et femme qui conçoit libre. Les résultats sont les mêmes que précédemment, mais il nous semble que la décision de modifier le plan de présentation a été une perte. Cela vaudrait la peine de faire l'expérience dans l'enseignement, d'observer quelle formule est la plus pertinente pour la compréhension de l'étudiant.

Avec les Institutes de Justinien (6) nous revenons à la distinction initiale de Gaïus, mais la sous-distinction entre enfant légitime et enfant illégitime a été écrasée : on ne distingue plus, l'enfant sera libre dès lors que sa mère l'a été à un moment ou à un autre. L'explication de cette nouvelle règle fit d'ailleurs l'objet d'un nouveau cas, qui se greffe ainsi sur la vieille casuistique : celui de la femme esclave lors de la conception, libérée pendant sa grossesse, qui retombe en esclavage avant d'accoucher. Question que j'avais posée devant un parterre d'étudiants de première année. J'ai obtenu une réponse, avec, quasiment mot pour mot, le même argument que donnait Marcianus (l'un des derniers jurisconsultes classique) : sufficit enim ei qui in utero est, liberam matrem vel medio tempore habuisse (7).

Je n'ai fais là qu'ébaucher une démonstration qui exigerait de prendre d'autres exemples et de multiplier les observations. Il ne s'agissait pas de convaincre, mais simplement d'attirer l'attention. Pour ceux, maintenant, que le statut du fœtus tourmente, je reviens sur cette règle du plus ancien droit romain : que l'on considère l'enfant dès la conception lorsqu'il et conçu dans le mariage, et à l'accouchement dans le cas contraire. L'enfant est en quelque sorte naturellement un être hybride, mélange de son père et de sa mère ; et il faut bien trancher, le rattacher à l'un ou à l'autre. Le critère c'est le mariage. L'enfant légitime, né dans le mariage, est au père plus qu'à la mère, au contraire, l'enfant naturel n'a pour ainsi dire pas de père. Et en somme, l'enfant d'un homme existe dès la conception, celui d'une femme à l'accouchement.


NOTES

1) Gaïus vécu entre le règne d'Hadrien (117-138 ap. J.-C.) et 178 ap. J.-C.. Un manuscrit de ses Institutes, datant de la fin du IVème siècle, fut redécouvert en 1816.
2) Abrégé des Institutes qui figurent dans le Bréviaire d'Alaric, promulgué en 506.
3) 503 ap. J.-C.
4) Gaïus, I, 82-92.
5) Ep. Gai, 1.4.9.
6) Inst. Just., 1.4. princ.
7) Ibid., cf. D. 1.5.5.2..


ANNEXES

1) Institutes de Gaius, I.
82
Illud quoque his consequens est, quod ex ancilla et libero iure gentium seruus nascitur et contra ex libera et seruos liber nascitur
Il en résulte qu'en droit des gens, l'enfant de la femme esclave et de l'homme libre naît esclave, tandis que l'enfant de la femme libre et de l'esclave naît libre. (…)
88
Sed si ancilla ex ciue romano conceperit, deinde manumissa ciuis romana facta sit, et tunc pariat, licet ciuis romanus sit qui nascitur, sicut pater eius, non tamen in potestate patris est, quia neque ex iusto coitu conceptus est neque ex ullo senatusconsulto talis coitus quasi iustus constituitur
Mais si une esclave a conçu d'un citoyen romain, qu'elle a été ensuite affranchie et naturalisée romaine et enfante ultérieurement, bien que l'enfant naisse citoyen romain comme l'est son père, il n'est toutefois pas sous puissance de celui-ci, puisque d'une part il n'a pas été conçu d'une union légitime et d'autre part aucun sénatus-consulte ne permet de légitimer une telle union.
89
Quod autem placuit, si ancilla ex ciue romano conceperit, deinde manumissa pepererit, qui nascitur liberum nasci, naturali ratione fit; nam hi qui illegitime concipiuntur statum sumut ex eo tempore quo nascuntur; itaque si ex libera nascuntur, liberi fiunt, nec interest ex quo mater eos concepit, cum ancilla fuerit; at hi, qui legitime concipiuntur, cum ancilla fuerit; at hi, qui legitime concipiuntur, ex conceptionis tempore statum sumunt.
La solution selon laquelle naît libre l'enfant né de l'esclave qui a conçu d'un citoyen romain et qui a accouché une fois affranchie se justifie naturellement: car l'état des enfants conçus illégitimement se fixe à l'époque de la naissance; aussi s'ils naissent d'une femme libre, ils deviennent libres, et il importe peu de qui la mère les conçut lorsqu'elle était esclave, au lieu que l'état des enfants conçus légitimement se fixe au moment de la conception.
90
Itaque si cui mulieri ciui romanae praegnati aqua et igni interdictum fuerit eoque modo peregrina facta tunc pariat, conplures distinguunt et putant, siquidem ex iustis nuptiis concepit, ciuem romanum ex ea nasci; si uero uulgo concepit, peregrinus ex ea nascitur.
Aussi si une citoyenne romaine enceinte est l'objet de l'interdit de l'eau et du feu et devient de cette façon étrangère, son cas, d'après de nombreux auteurs, doit se régler d'après la distinction suivante: a-t-elle conçu en légitime mariage, l'enfant naît romain; a-t-elle conçu hors mariage, il naît étranger.
91
Item si qua mulier ciuis romana praegnas ex senatusconsulto Claudiano ancilla facta sit ob id quod alieno seruo inuito et denuntiante domino eius coierit plerique distinguunt et existimant, siquidem ex iustis nuptiis conceptus sit, seruum nasci eius cuius mater facta esset ancilla.
De même, si une citoyenne romaine enceinte est réduite en servitude en vertu du sénatus-consulte Claudien pour s'être unie à l'esclave d'autrui contre le gré du maître et nonobstant ses avertissements, beaucoup d'auteurs distinguent et estiment que l'enfant conçu d'un mariage légitime naît citoyen romain, tandis que l'enfant conçu hors mariage naît esclave du même maître que sa mère.
92
Peregrina quoque, si uulgo conceperit, deinde ciuis romana facta tunc pariat ciuem romanum parit; si uero ex peregrino secundum leges moresque peregrinorum concepit, ita uidetur ex senatusconsulto, quod auctore diuo Hadriano factum est, ciuem parere, si et patri eius ciuitas romana donetur.
L'étrangère également, si elle a conçu hors mariage et accouche après avoir été naturalisée romaine, met au monde un citoyen romain ; si par contre elle a conçu d'un étranger selon les lois et coutumes étrangères, on déduit du sénatus-consulte intervenu à l'instigation du divin Hadrien qu'elle enfante un citoyen romain, à la condition que le père soit lui aussi gratifié de la nationalité romaine.

2) Epitome Gai, livre 1er, titre IV, § 9.
Regula iuris hoc continet, ut qui legitime concipiuntur, tempore conceptionis statum sumant : qui uero non de legitimo matrimonio concipiuntur, statum sumant eo tempore, quo nascuntur. Ac proinde de legitima coniuctione conceptus, etiamsi mater eius statum mutet, id est, si ancilla fiat, ille, qui legitime conceptus est, ingenuus nascitur : nam qui non de legitimo matrimonio concipitur, si mater eius ex ancilla, dum praegnans est, libera facta fuerit, liber nascetur ; si uero ex ingenua ancilla praegnans facta fuerit, seruus nascitur, quia non legitime, sed uulgo conceptus est.
C’est une règle de droit que ceux qui sont conçus légitimement, ont un état dès l’instant de la conception ; sinon leur état n’est déterminé que du moment de leur naissance. C’est pourquoi ceux qui sont conçus dans une union légitime naissent ingénus, quoiqu’avant leur naissance la mère change d’état, comme si elle devient esclave. Celui qui est conçu d’une union illégitime, par exemple, celui qui est conçu d’une mère esclave, si pendant la grossesse elle devient libre, l’enfant qui naîtra le sera. S’il est conçu d’une ingénue qui pendant la grossesse tombe dans l’esclavage, il sera esclave, parce qu’il n’a pas été conçu légitimement.

3) Institutes de Justinien, livre 1er, titre IV, princ.
Ingenuus est is qui statim ut natus est, liber est : sive ex duobus ingenius matrimonio editus est, sive ex libertinis duobus, sive ex altero ingenuo. Sed et si quis ex matre nascitur libera, patre vero servo, ingenuus nihillominus nascitur : quemadmodum qui ex matre libera et incerto patre natus est, quoniam vulgo conceptus est. Sufficit autem liberam fuisse matrem eo tempore, quo nascitur, licet ancilla conceperit. Et e contrario, si libera conceperit, deinde ancilla facta pariat, placuit eum qui nascitur, liberum nasci : quia non debet calamitas matris ei nocere, qui in ventre est. Ex his illud quaesitum est, si ancilla praegnans manumissa sit, deinde ancilla postea facta pepererit, liberum an servum pariat ? Et Martianus probat liberum nasci : sufficit enim ei qui in utero est, liberam matrem vel medio tempore habuisse, ut liber nascutur. Quod et verum est.
On appelle libre de naissance, celui qui est libre aussitôt qu’il est né, soit qu’il naisse du mariage de deux personnes libres ou de deux affranchis ou d’un affranchi et d’une personne libre de naissance. Mais celui qui naît d’une mère libre et d’un père esclave, n’en est pas moins libre de naissance : de même que celui qui est né d’une mère libre et d’un père inconnu, quand même il aurait été conçu par une femme publique. Il suffit que la mère ait été libre au temps de la naissance de l’enfant, quoiqu’elle fût esclave au temps de la conception. Par la raison contraire, si une femme était libre au temps de la conception, et qu’elle fut devenue esclave au temps de son accouchement, il a été décidé que l’enfant ne naîtrait pas moins libre, parce que le malheur de la mère ne doit pas nuire à l’enfant qu’elle porte dans son sein. Delà, on a demandé si l’enfant d’une esclave enceinte, qui après avoir été affranchie serait ensuite retombée dans l’esclavage avant son accouchement, serait libre ou esclave ? Marcien dit qu’il est né libre ; parce qu’il suffit que dans le temps intermédiaire de la conception et de l’accouchement, la mère ait été libre. Et cela est juste.

 

Voir aussi Le jugement d'Ali Binak.

Dernière modification de la page le 26.10.2015 à 14:05