Une fiction législative. L’effet déclaratif du partage

Une chose est de déterminer le régime juridique qui découle logiquement de la nature d’une institution, une autre est de décrire son régime en droit positif et d’analyser les points sur lesquels ce dernier diverge du premier.

Le droit positif est censé, en la matière, découler d’une conférence d’avocats qui se déroula, un jour de 1538, au Palais de justice de Paris. Il faut dire que Charles Dumoulin, jeune avocat au Parlement de Paris, qui corrigeait alors les épreuves de son commentaire de la Coutume de Paris, en était au titre premier, celui des fiefs, et, quoique ce matin-là, étant fiévreux, il fut absent, dans sa glose il a rendu compte de toute l’affaire. Cela n’a pas peu contribué à la renommée du fait.

Les praticiens se réunissaient pour discuter d’un cas de succession. Sous l’ancienne coutume de Paris (1510), des terres étaient indivises entre quatre frères. La part de l’aîné sur la succession était de la moitié, les autres se répartissaient le restant à raison de chacun un sixième du tout. Le seigneur d’une des terres avait exercé une saisie féodale du chef de l’un des puinés. Le partage fit entrer toute la terre saisie au lot de l’aîné - les puinés étant remplis de leurs droits en se voyant attribuer d’autres terres, qui relevaient d’autres seigneurs. Le seigneur saisissant s’adressa à l’aîné afin d’exercer son droit sur un sixième du fief. Sans doute entendait-il avoir, au temps de l’indivision, exercé valablement sa saisie, dans l’exacte proportion des droits du puiné sur l’immeuble. Mais l’héritier repoussa sa demande et prétendit conserver l’intégralité du fief.

Les praticiens décidèrent, en faveur de l’aîné, que la saisie opérée par le seigneur était nulle. Dans sa glose, Dumoulin donnait une opinion dissidente qu’il fondait sur le droit romain. A l’heure où s’écrivent les présentes lignes, la solution adoptée par les praticiens n’a rien de surprenant. C’est celle qu’indique notre droit positif par la formule de l’article 883 du Code civil. : “Chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot, ou à lui échus sur licitation, et n’avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession”. En effet, appliquée à l’espèce, cette règle signifie que le seigneur a agi de manière à l’évidence inefficace, puisque le bien est censé n’avoir jamais appartenu à celui du chef duquel la saisie a été exercée.

Faire intervenir, en 2006, une disposition entrée en vigueur en 1803, dans une controverse se déroulant en 1538, est un exercice qui, pour un juriste, ne présente en soi rien de difficile. Mais reconnaissons que c’est procéder bien légèrement avec la chronologie. Le tour, néanmoins, n’est peut-être pas malvenu en l’occurrence, car cette conférence de jurisconsultes de 1538 est demeurée fameuse précisément pour avoir marqué l’inauguration de cette solution en droit français. C’est ainsi qu’à l’origine et au fondement du droit positif on trouve une banale réunion de juristes praticiens, à l’endroit où l’on s’attendrait à trouver, si ce n’est, comme aujourd’hui, le débat parlementaire qui a immédiatement précédé sa promulgation, du moins la décision de justice qui, peut-être, l’a adoptée en jurisprudence. C’est qu’il est bien dans la manière du droit savant de s’attacher moins à l’aspect normatif formel et officiel des règles, qu’à leur contenu, à leur sens, à leur matérialité, et, pour tout dire, au contexte casuistique et à l’histoire de leur irruption dans les esprits. Il faut attendre un arrêt du Parlement de Paris en date du 8 janvier 1569 pour avoir une véritable décision de droit positif en la matière. C’est à cet arrêt que se réfère la nouvelle Coutume de Paris, qui est de 1580. On cite aussi, toujours dans le sens indiqué par les avocats parisiens, un arrêt en date du 20 juillet 1571, et d’autres du 15 mai 1581 et du 2 août 1595.

Sans doute ne saura-t-on jamais ce qui s’est dit et ce qui s’est pensé ce jour de 1538. Mais il semble qu’en réalité, relativement au moins à son dispositif, la décision prise par les praticiens ne constitue pas une révolution. Cette solution semble même avoir été traditionnelle, au moins en France et depuis le XVème siècle. Autrement dit, il n’est pas certain que d’après le droit alors en vigueur le cas n’eût pas été traité ainsi qu’il l’a été. Le véritable revirement ne tiendrait pas alors dans le dispositif, mais dans les motifs de la décision.

Nous ne savons à quand remonte exactement la formule de l’article 883 alinéa 1er du Code civil. Elle contient l’idée d’une fiction. Cette formule est déjà quasi mot pour mot chez Lebrun (1692) : “Chacun des héritiers est réputé avoir eu, du moment du décès, ce qui lui est arrivé dans le partage & n’avoir rien eu dans ce qui ne lui est pas arrivé par le même partage”. La formule développée contient deux redondances. Si l’héritier a succédé seul à tous les effets compris dans son lot, il n’a pas besoin d’avoir succédé immédiatement, et vice versa. Quoi qu’il en soit, si chaque héritier succède ainsi à son lot, il n’y a pas besoin de dire qu’il n’a jamais eu la propriété des autres effets de la succession, ou alors il suffisait de dire cela. Néanmoins, quant à son sens matériel, l’énoncé signifie clairement que si en vérité l’héritier n’a pas succédé seul (mais avec ses coïndivisaires), ni immédiatement (mais, en certains cas, par leur intermédiaire), et s’il a eu la propriété des autres effets de la succession, on fera comme si ce n’était pas le cas. De cette manière on revient finalement, concernant les actes commis pendant l’indivision, au cadre d’analyse général et très habituel du propriétaire individuel. Le procédé revient, si l’on veut, à effacer rétroactivement toute la période d’indivision, chaque bien étant censé avoir été depuis toujours approprié en parfaite exclusivité par celui des indivisaires que détermine le partage. Mais nous préférons nous en tenir à la lettre du texte, qui, par le terme de “censé” signifie qu’il y a fiction. On feint qu’il n’y a pas eu indivision.

La fiction remplit une fonction précise dans le cadre de la tradition du droit savant. Soit le dispositif adopté en droit positif coïncide avec ce qu’indique le droit savant, et alors les choses sont dans l’ordre. Soit le dispositif ne coïncide pas et c’est alors que l’on parle de fictio legis. Sur le point en question la solution positive perd tout motif rationnel. La fiction prend son sens dans le contexte de la logique, qui est celui du Droit. A une notion se rattache un régime spécifique. Lorsque la définition naturelle de la notion ne permet pas de subsumer le cas sous elle, le régime qui y est attaché ne peut naturellement pas s’appliquer. Lorsqu’il s’applique quand même en droit positif, on peut dire que le magistrat a fait comme si les conditions d’application étaient remplies. Il a feint de considérer que la notion était présente en fait.

Mais dans cette dialectique entre savoir et pouvoir, il faut considérer que le droit positif n’est pas tout seul à varier. Certes, il peut s’écarter de la solution indiquée en doctrine, il peut s’en rapprocher (tel est le sens exact d’une reformatio authentique). Mais tout dépend de ce que l’on tient pour le droit savant et la logique de la nature des choses. Or, ce que l’on tient, à une époque et sous un droit positif donné, pour étant la solution du droit savant, est également soumis à discussion et à variations. C’est ce qui semble s’être passé en l’occurrence.

Si l’on pense que l’effet déclaratif s’obtient artificiellement, en vertu d’une fiction de la loi, c’est forcément que l’on adhère au système qui dit que son effet rationnel et naturel est translatif. Avant de percevoir la solution du droit positif comme une fiction de déclarativité, peut-être a-t-il fallu, si ce n’est modifier, figer, au moins, au fond, le jugement du droit savant. C’est ici qu’est intervenu Charles Dumoulin (1500-1566). Encore fallait-il penser que la nature des choses dictât un effet translatif au partage pour que le droit positif apparût comme fictio legis. Le changement intervenu au XVIème siècle tiendrait alors moins dans un changement dans le dispositif des solutions adoptées, que dans un bouleversement qui touche leurs motifs.

L’attitude de Dumoulin participe assurément de cet effort doctrinal pluriséculaire qui consiste à infuser le droit romain dans le droit positif. Le droit romain était encore considéré à l’époque comme l’expression même d’un droit rationnel et divin. La logique de la fictio legis s’est perdue depuis. Déformée, elle a été très critiquée au tournant des XIXème et XXème siècle. L’histoire a retenu qu’un beau jour de novembre 1538, le droit français n’avait pas reçu la solution préconisée en droit romain. Mais écarter le droit savant sur le mode de la fiction, c’est reconnaître l’endroit où se tient la vérité. Et ce qui est resté figé dans la lettre de l’article 883, c’est une conception doctrinale, censée être celle des romains, que le législateur français a approuvée par le fait même qu’il ne l’a pas suivie.

Dernière modification de la page le 21.10.2015 à 14:23