Abus de période d’essai et rupture abusive pendant la période d’essai, quelle protection et quel recours pour le salarié

Pendant la période d’essai, les règles du Code du travail qui encadrent la rupture du contrat de travail ne s’appliquent pas. Chacune des parties peut en principe mettre fin à la relation de travail de façon discrétionnaire et sans formalités particulières. Mais cette liberté n’est pas sans limite, elle ne peut s’exercer que dans le respect de la finalité assignée par le législateur à la période d’essai et des droits du salarié. La jurisprudence n’hésitant pas à sanctionner les abus.

Depuis la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 « portant modernisation du marché du travail », le Code du travail comporte, à l’article L. 1221-20, une définition de la finalité de la période d’essai. Cette disposition est venue consacrer le principe antérieurement dégagé par la jurisprudence et qui sert de fil directeur à l’ensemble de la matière (par exemple, Cass. soc., 20 novembre 2007, n° 06-41.212 : Bull. civ., V, n° 194).

La période d’essai a pour objet de permettre à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience. Et pour le salarié, d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

Les dispositions qui encadrent la rupture du contrat de travail, protectrices du salarié (procédure de licenciement, indemnité de licenciement, nécessité d’un motif réel et sérieux, etc.), ne s’appliquent pas pendant la période d’essai (article L.1231-1, alinéa 2, du Code du travail). L’employeur comme le salarié peuvent en principe rompre le contrat de travail de façon discrétionnaire et sans procédure ou formalités particulières. Certains employeurs pourraient dès lors être tentés de détourner la période d’essai de sa véritable finalité en vue de s’adapter à la conjoncture économique ou de s’accorder plus de souplesse dans la gestion de leur personnel. La loi et la jurisprudence s’efforcent d’encadrer les choses un minimum et de sanctionner les détournements.

Cet encadrement de la période d’essai se manifeste essentiellement par :

- l’exigence d’une stipulation expresse de la période d’essai ;
- la limitation de la durée de la période d’essai ;
- l’exigence d’une justification de la période d’essai ;
- l’obligation de respecter un délai de prévenance minimum en cas de rupture ;
- la sanction des ruptures abusives, discriminatoires ou irrégulières ;

Ces points sont envisagés ci-après.

La période d’essai ne se présume plus

Depuis la loi du 25 juin 2008 précitée, la période d’essai et, le cas échéant, la possibilité de la renouveler, doivent être expressément stipulées dans la lettre d’engagement adressée au salarié ou dans le contrat de travail. La période d’essai ne se présume pas (article L. 1221-23 du Code du travail).

Auparavant, la jurisprudence admettait que l’employeur pouvait se prévaloir d’une période d’essai malgré l’absence de stipulation en ce sens dans le contrat de travail, mais à condition qu’elle soit prévue de manière obligatoire par la convention collective et qu’au moment de son engagement, le salarié ait été informé de l’existence de cette convention et mis en mesure d’en prendre connaissance (Cass. soc., 15 septembre 2010, n° 09-42.277 : Bull. civ., V, n° 180).

Désormais, une période d’essai qui ne se serait pas expressément prévue dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail serait en tout état de cause inopposable au salarié.

Limitation de la durée de la période d’essai

La loi du 25 juin 2008 a fixé des durées maximales qui varient en fonction de la qualification professionnelle du salarié (article L. 1221-19 du Code du travail).

Pour un CDI, la durée maximale de la période d’essai est de :

- 2 mois pour les ouvriers et les employés ;
- 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;
- 4 mois pour les cadres.

Ces durées concernent le CDI, mais il existe des dispositions particulières qui viennent limiter la durée de la période d’essai dans les autres types de contrats de travail : CDD, travail intérimaire, etc.

La période d’essai ne peut être renouvelée qu’une seule fois et à condition qu’un accord de branche étendu prévoie cette possibilité (article L. 1221-21 du Code du travail). Comme nous l’avons indiqué plus haut, l’éventualité d’un renouvellement doit en outre avoir été expressément stipulée dans la lettre d’engagement ou dans le contrat de travail pour être opposable au salarié.

Les durées prévues par le Code du travail sont impératives. Il n’est en principe pas possible d’y déroger. Ce principe comporte néanmoins certaines exceptions (article L. 1221-22 du Code du travail) :

- la lettre d’engagement ou le contrat de travail peuvent stipuler une durée plus courte ;
- les accords collectifs conclus après la publication de la loi nouvelle, le 26 juin 2008, peuvent également prévoir des durées plus courtes. Dans ce cas, elles s’imposent à l’employeur ;
- les accords de branche prévoyant des durées plus longues, conclus avant le 26 juin 2008 demeurent toutefois applicables.

En tout état de cause, un accord de branche ne saurait valablement prévoir une période d’essai excessivement longue. La convention 158 de l’OIT relative à la protection du salarié contre le licenciement n’admet en effet que les États parties puissent exclure les travailleurs effectuant une période d’essai de son champ d’application, qu’à condition que la durée de celle-ci soit raisonnable (article 2, § 2, b).

La jurisprudence censure les durées trop longues au regard de la finalité de la période d’essai (vérifier les capacités professionnelles du salarié) et des stipulations de la convention 158 précitées (Cass. soc., 4 juin 2009, n° 08-41.359 : Bull. civ., V, n° 146).

L’article L. 1221-24, alinéa 1er, du Code du travail prévoit qu’en cas d’embauche en CDI d’un ancien stagiaire dans l’entreprise dans les 3 mois suivant l’issue d’un stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’études, la durée de ce stage est déduite de la période d’essai, sans que cela ait pour effet de la réduire de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables au salarié. Lorsque cette embauche est effectuée dans un emploi en correspondance avec les activités qui avaient été confiées au stagiaire, la durée du stage est déduite intégralement de la période d’essai.

Dans le même ordre d’idées, il est jugé qu’en cas de CDD successifs, la durée de la période d’essai doit s’apprécier globalement (Cass. soc., 13 juin 2012, n° 10-28.286 : à l’issu de 4 CDD d’une durée de 14 jours au total, le salarié avait signé un cinquième contrat d’une durée de 6 mois et 1 jour, prévoyant une période d’essai de un mois. La Cour de cassation a estimé que la durée de la période d’essai devait être diminuée des 14 jours accomplis dans le cadre des CDD antérieurs).

La période d’essai doit être justifiée

Comme nous l’avons rappelé plus haut, la période d’essai vise à permettre à l’employeur d’apprécier les compétences professionnelles du salarié. Aussi, lorsque l’employeur a déjà pu s’en convaincre antérieurement, la période d’essai ne se justifie pas. Les occasions qui peuvent permettre à l’employeur d’apprécier les aptitudes du salariés sont diverses : stages, formation en entreprise, CDD antérieurs, etc. Encore faut-il qu’il s’agisse des mêmes fonctions et que le salarié ait été placé dans des conditions normales d’emploi (Cass. soc., 27 octobre 2009, n° 08-41.661). Les tribunaux apprécient au cas par cas.

Une période d’essai injustifiée est tout simplement nulle, en sorte que les règles de droit commun qui régissent la rupture du contrat de travail s’appliquent dès le début du contrat. Une rupture qui interviendrait en violation de ces règles s’analyserait donc en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 20 mai 1998, n° 96-41.542).

Délai de prévenance en cas de rupture

La loi du 25 juin 2008 a imposé un délai minimum de prévenance en cas de rupture du contrat du travail pendant ou à l’issue de la période d’essai. Le délai diffère selon que la rupture est le fait de l’employeur (article L. 1221-25 du Code du travail) ou du salarié (article L.1221-26 du Code du travail) et en fonction du temps de présence du salarié dans l’entreprise depuis son embauche.

Lorsque la rupture émane de l’employeur, le délai de prévenance légal est de :

- 24 heures en deçà de 8 jours de présence du salarié dans l’entreprise ;
- 48 heures entre 8 jours et un mois de présence ;
- 2 semaines après un mois de présence ;
- 1 mois après 3 mois de présence.

Ces dispositions concernent le CDI. Elles s’appliquent également aux CDD prévoyant une période d’essai d’au moins une semaine.

Lorsque la rupture émane du salarié, celui-ci doit respecter un délai de prévenance de :

- 24 heures s’il est présent dans l’entreprise depuis moins de 8 jours,
- 48 heures dans les autres cas.

La loi de 2008 n’ayant pas prévu de disposition particulière concernant les dérogations qui seraient apportées par une convention ou un accord collectif, il faut en conclure, conformément au droit commun, qu’en cas de discordance, la règle la plus favorable au salarié doit l’emporter.

La loi n’a pas non plus précisé la sanction en cas de non-respect du délai de prévenance. Antérieurement, pour l’application de délais de prévenance prévus par des conventions ou accords collectifs, la jurisprudence décidait que leur non-respect par l’employeur ne pouvait pas avoir pour effet de rendre le contrat définitif, mais ouvrait uniquement droit pour le salarié à une indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc., 15 mars 1995, n° 91-43.642 : Bull. civ., V, n° 88). Il est permis de se demander si le fait que le préavis soit désormais prévu par la loi ne doit pas conduire à revoir cette solution. La Cour de cassation n’a pour l’heure pas encore eu l’occasion de se prononcer sur cette question et les cours d’appel sont partagées. Certaines ont estimé que la rupture du contrat de travail pendant la période d’essai sans respect du préavis légal doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (CA Douai, 17 décembre 2010, n° 10/799 et n° 10/567).

Se pose également la question de savoir si le salarié peut être dispensé d’accomplir son préavis, soit d’un commun accord avec l’employeur, soit par décision unilatérale de ce dernier. Certaines conventions collectives antérieures à la loi de 2008 prévoient une telle possibilité. Il peut être tentant de transposer ici les règles du droit commun en matière de préavis, mais ce serait oublier qu’elles ne sont pas sensées s’appliquer pendant la période d’essai (article L. 1231-1, alinéa 2, du Code du travail), ce qui n’exclut cependant pas que la jurisprudence s’en inspire. Il est en tous cas certain que le salarié aura droit au minimum à une indemnité compensatrice.

Sanction des ruptures abusives, discriminatoires ou irrégulières

Pendant la période d’essai, chaque partie au contrat de travail est en principe libre de le rompre sans donner de motif et sans respecter de procédure ou de formalités particulières. Mais cette liberté n’est pas sans limite. Elle doit s’exercer dans le respect de la finalité de la période d’essai et des droits du salarié, sous le contrôle du juge.

- Détournement de la finalité de la période d’essai : nous l’avons déjà indiqué, la période d’essai vise exclusivement à permettre à l’employeur d’apprécier les capacités professionnelles du salarié (article L. 1221-20 du Code du travail). Elle ne saurait servir à d’autres fins, comme par exemple, tester la viabilité d’un poste, remplacer un salarié absent, faire face à un surcroit d’activité, s’adapter à la conjoncture économique, s’accorder d’avantage de souplesse dans la gestion du personnel, etc.

Il en résulte que l’employeur ne peut rompre le contrat de travail pendant la période d’essai que pour un motif inhérent à la personne du salarié (Cass. soc., 20 novembre 2007, n° 06-41.212). Une rupture motivée par un motif étranger à la personne du salarié est abusive et lui ouvre droit à des dommages et intérêts en réparation de son préjudice (Cass. soc., 7 février 2012, n° 10-27.525 : à paraître au Bulletin).

- Faute liée aux circonstances de la rupture : même lorsque la période d’essai n’est pas détournée de son objet, les circonstances de la rupture peuvent être constitutives d’une faute, en raison par exemple de sa brutalité ou d’une légèreté blâmable de l’employeur. Le salarié peut alors prétendre à des dommages et intérêts.

- Rupture prématurée : la rupture du contrat de travail pendant la période d’essai sans qu’un temps normal ait été laissé au salarié pour faire la preuve de ses compétences est constitutive d’un abus de droit et ouvre droit à réparation pour le préjudice subi du fait de l’attitude fautive de l’employeur (CA Paris, 11 décembre 2008, n° 07-2548 : en l’espèce, le salarié s’était présenté à 9 heures pour prendre son poste et avait été renvoyé à peine une demi-heure plus tard).

- Discrimination : si les dispositions qui encadrent la rupture du contrat de travail ne s’appliquent pas pendant la période d’essai, le contrat est cependant bien soumis aux autres dispositions du Code du travail. Les articles L. 1132-1 et suivants du Code, interdisant la discrimination s’appliquent pendant la période d’essai et la rupture intervenant pour un motif discriminatoire est nulle (Cass. soc., 16 février 2005, n° 02-43.402 : Bull. civ., V, n° 52, p. 45).

- Protection contre le harcèlement moral et le harcèlement sexuel : les dispositions des articles L. 1152-1 et suivants du Code du travail, interdisant le harcèlement moral et le harcèlement sexuel au travail s’appliquent également pendant la période d’essai. Aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. Une rupture du contrat de travail intervenant en violation de ces dispositions est nulle.

- Salariés protégés : les dispositions légales qui assurent une protection spéciale à certains salariés, en raison du mandat ou des fonctions qu’ils exercent dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs (représentants du personnel, représentants syndicaux, conseillers prud’homaux, etc.) s’appliquent à la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur pendant la période d’essai. La rupture intervenant en violation de ces dispositions est nulle (Cass. soc., 26 octobre 2005, n° 03-44.751 : Bull. civ., V, n° 306, p. 266).

- Respect de la procédure disciplinaire : l’employeur n’est pas tenu de motiver sa décision de rompre le contrat de travail pendant la période d’essai. Mais s’il le fait malgré tout en invoquant une faute du salarié, il est alors tenu respecter la procédure disciplinaire, sans quoi le salarié peut prétendre à des dommages et intérêts (Cass. soc., 10 mars 2004, n° 01-44.750 : Bull. civ., V, n° 80, p. 72).

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