Cas, norme et principe

Je vois qu’il est devenu habituel en théorie du droit d’opposer le système juridique des normes abstraites à celui de la casuistique. Il me semble que Michel Villey travaillait sur cette opposition, en rattachant le système normativiste à la pensée juive, et en rapprochant la casuistique romaine de la pensée grecque (ce en quoi il a eu peut-être tort). Les vertus heuristiques de cette distinction sont indéniables, mais dans le fond je ne crois guère à la réalité d’une conception du droit qui ne serait pas casuistique. Je ne crois donc pas non plus qu’il soit possible de dire de tel ordre juridique concret, à tel ou tel endroit, à telle ou telle époque, qu’il est représentatif du système des normes abstraites.

Nous sommes nombreux à penser qu’il n’y a qu’une seule science du droit, celle que les romains ont découvert les premiers. Tout le reste est soit barbarie pure, soit décadence. et la conception d’un droit « abstrait » me semble bien révélatrice d’une pensée qui reste dans l’incompréhension totale du droit romain. Je vais m’expliquer.

La conception juridictionnelle ne me parait nullement reposer, dans son type le plus pur, sur un mode irrationnel de résolution des litiges. Ce serait plutôt le système abstrait des principes qui serait inquiétant de ce point de vue. Il n’est question ni d’improvisation, ni d’inspirations désordonnées. Et je ne vous suis plus lorsque vous employez le mot fait (7ème et 9ème alinéa, passim). Vous n’ignorez pas que la casuistique ne repose par sur le fait, mais sur la res, peut-être, sur des causes, disons plus clairement sur des cas.

Ce qui prévaut, c’est le cas fictif, le cas d’école. Il s’agit d’instaurer une hiérarchie entre le cas dont la résolution revêt une relative certitude (par exemple parce que l’on a, à son sujet, une sentence qui fait autorité), et celui qui pose problème en l’espèce. C’est ainsi que la solution d’un seul cas sert à résoudre quantité d’autres. Et dans ce système, beaucoup plus sûrement et rationnellement que dans le cadre logico-déductif.

Je crois que Cicéron est fidèle au vieux droit civil lorsqu’il fait dire à l’un des protagonistes de son De legibus (j’utilise l’édition et la traduction G. De Plinval, Paris, Les belles lettres, 1968) qu’il y a en droit des locus (2, 46 : « point de départ d’où se déduit chaque application particulière »), des sententia (2, 47 : « idée unique »), des posito (2, 47 : « principe », dit le traducteur). Je ne vous parle pas du passage auquel renvoi le Gaffiot au sujet de principium [iuris principia, 1, 18]). L’essentiel me semble résider dans ce passage : His propositis quaestiunculae multae nascuntur, quas qui non intellegat, si ad caput referat, per se ipse facile perspiciat (« de ces principes surgissent un grand nombre de questions de détail ; si l’on a du mal à les comprendre, il n’y a qu’à remonter à la source, pour les saisir soi-même facilement »).

Personnellement j’ai donc tendance, par le mot principe, à entendre la sentence qui résout un cas dans le sens juste. Au sens de solution de principe, qui fait référence, par opposition à la solution d’exception, qui s’écarte précisément de la première, et qui ne vaut qu’en l’espèce, et grâce au pouvoir du juge. Peut-être est-ce un abus de ma part. Loin de moi l’envie d’une querelle de mot, j’emploi principe au sens de commencement, de fondement et d’origine (en latin principium désignait la première ligne, le front d’une armée, le quartier général du camp, les officiers d’état major), tout en sachant que ce n’était pas le sens commun en doctrine. Il est plutôt employé dans le sens que vous dites.

Bien des principes généraux du droit sont exprimés en latin parce que ce sont des morceaux de formules que l’on a sorties de leur contexte. Cela donne des mots dont le sens juridique est absolument imperceptible tant que le contexte casuistique originaire de leur prononciation n’est pas retrouvé. La casuistique est un système initiatique, pour ne pas dire un système scolaire, ou universitaire. Les leçons de J.-Cl. Montanier, les séminaires de Y. Thomas et ma fréquentation du droit romain m’ont fait remarquer que les romains présentent très souvent les choses sous la forme de petites séries de trois, quatre ou cinq cas, selon un enchaînement qui certainement a sa logique. Je suis persuadé que la perspective est didactique. Il s’agit d’amener le cas digne de poser la question dont la résolution exige un effort de compréhension particulier. C’est avec une opinion qu’en une brève sentence figure la formule de principe.

Je ne suis pas du tout certain que les médiévaux aient trahis cette science-là. Mais certains docteurs français du XVIème s., oui (l’un, en particulier, dont le nom m’échappe, et dont il est question dans la thèse sur Dumoulin écrite par J.-M. Trigeaud) (alinéa 12). Et plus encore, cela va sans dire, les philosophes des XVII et XVIIIème s. (alinéa 18), avec leurs visions idéalistes (Leibnitz, Pufendorff, Grotius, etc.).

La casuistique latine est une machine à fabriquer des jurisconsultes. Le cas difficile ne peut-être résolu que par celui qui voit la solution. Son opinion, exprimée de vive voix dans une sentence, devient pour lui le précédent et, si vous voulez l’arrêt jurisprudentiel qui sera sa référence (à lui et à lui seul) lorsqu’il aura à résoudre d’autres cas. Il ne s’agit pas d’un charisme ou d’un don. Mais de la seule voie d’accès possible à la conception casuistique du droit.

La manière de faire des modernes est pitoyable. Comme si la science pouvait se communiquer, à n’importe qui, n’importe comment, par la transmission écrite de formules sèches et sans vie. Le droit français, sans doute, est une manifestation de ce phénomène morbide. Néanmoins, nous en parlions un peu l’autre jour à Lyon, la décadence ne peut pas être totale, sans quoi cela n’aurait plus de sens de parler de quelque chose qui est en décadence. Il faut tout de même considérer que bien des textes de loi, encore de nos jours, contiennent en vérité, au beau milieu de leurs dispositions, des cas, ou, plus exactement, des résolutions de cas, des opinions, autrement dit des sentences. Ce sont des solutions apportées à des disputes quant au sens dans lequel il s’agit de trancher tel ou tel cas fictif (c’est la tâche de l’interprète de redonner à ces lois informes une tournure scientifique). Ces cas ne sont donc pas des cas concrets et réels. Ce sont si vous voulez des cas fictifs. Mais ce sont des cas, incontestablement. Et lire le Code ou interpréter la loi consiste bien souvnt à préciser les contours du cas général, qui servira de règle de droit au cas spécial qu’il s’agira de résoudre. Toujours est-il que c’est une erreur d’imaginer pouvoir transmettre à quiconque un principe, c’est-à-dire la logique supérieure qui préside à la résolution d’une énigme, autrement que par la dialectique entre les maître et ses disciples, en se passant de l’enchainement des cas, de la position de questions et de l’émission d’opinions.

Ce système des principes, c’est la mort du droit. Il autorise les décisions les plus arbitraires et les plus irrationnelles. Il les drape d’une aura qui n’a que l’apparence de la science. Pour tout vous dire toutes ces cours suprêmes ne me plaisent pas. Nous sommes quelques uns aujourd’hui en France à penser que c’est sous le droit français que la science du droit a été en léthargie (pour reprendre votre expression), depuis le XVème s., avec le Code civil en point d’orgue. Et je ne parlerais pas de renaissance pour dire ce qui se jour actuellement en Europe avec les principes.

Je fais le vœu que le droit casuistique sorte de sa léthargie. Cela peut arriver grâce aux anglo-saxons, et cela serait l’occasion de renouer enfin avec le droit médiéval.

Dernière modification de la page le 19.10.2015 à 21:46