L’abolition de la discrimination sexuelle en droit successoral

 


26. C’est dans le droit romain que l’on peut observer le plus clairement les premiers signes d’une dislocation du système clanique. Le système juridique des anciens romains était très nettement patriarcal. Dans la Cité romaine antique on cultive jusque sous l’Empire le souvenir d’une unité politique fondée sur l’agrégation de trois tribus, chacune composée de dix curies. Et, même si à l’époque tardo-républicaine on disait la gens oubliée et que sous l’Empire avaient peu à peu disparues les dernières vieilles familles patriciennes, l’esprit naturellement réactionnaire de la jurisprudence romaine en a longtemps perpétué le système. Le droit romain avait ceci de particulier au regard de ce que les anthropologues ont depuis observé dans l’ensemble des sociétés archaïques, qu’il superposait deux filiations. A la filiation naturelle s’ajoutait la filiation civile. Distinction très nette que l’on a de nos jours confondue. Du point de vue naturel tout enfant était issus d’un père et d’une mère, et en lien avec l’un comme avec l’autre. Du point de vue civil l’enfant était fils ou fille de son père, l’époux de sa mère, et intégrait à ce titre la famille de ce père. L’enfant naturel, issus d’une union illégitime, n’intégrait aucune famille au sens strict, mais il restait simplement lié à sa mère. Manifestation de cette séparation, l’enfant d’une femme mariée était censé exister dès la conception ; tandis que l’enfant d’une femme non mariée n’existait qu’à l’accouchement. Le lien de l’enfant légitime à son père était dit agnatique. On parlait de lien cognatique pour le lien simplement naturel, avec le père comme avec la mère.

27. La lente évolution du droit prétorien, puis du droit impérial, avait érigé un véritable système successoral cognatique, mais subsidiaire au regard de la succession légitime agnatique, c’est-à-dire ne jouant qu’à défaut de tout agnat. C’est sous l’Empereur Chrétien d’Orient Justinien que le système successoral est mis sens dessus dessous. Les descendants héritent quel que soit leur sexe, à part égale, et sans retour pour les femmes, dans la succession de la mère comme dans celle du père. C’est Justinien qui institue tous les ascendants héritiers, quel que soit leur sexe et leur degré (l’aïeule maternelle peut hériter des biens de son petit-fils) ; il mêle frères et sœurs germains à cette classe, laissant les frères et sœurs utérins et consanguins à un troisième ordre, et pêle-mêle dans un quatrième les autres collatéraux ; et il établit la fente successorale, le partage de la succession en deux parts, l’une pour les parents paternels, l’autre pour les parents maternels. Rupture complète, révolution anthropologique, si l’on en voulait une, d’avec le système agnatique, qui reposait sur les parentèles. Le conjoint, même, se voit accorder des droits. Tenir une femme pour un homme, pour les besoins de la perpétuité du clan familial, c’est une chose, décider que les filles hériteront comme les garçons, et transmettrons à leurs enfants le patrimoine de leur père, c’est autre chose. Dans le cadre d’un régime juridique qui demeure, il est possible d’intégrer des exceptions et d’opérer des infléchissements. Il suffit pour cela de jouer sur la souplesse des notions ; ou plus radicalement d’opérer au moyen de la fiction. Mais on entre dans une toute autre dynamique lorsque sans toucher aux notions l’on commence à modifier les règles elles-mêmes. S’il est difficile de situer le moment où l’on a basculé d’un cadre dans l’autre, ce basculement, néanmoins, est indéniable. L’on est passé d’assouplissements qui ne tendaient tous qu’à la perpétuité de tel clan confronté en tel cas à l’extinction, à des changements de régimes qui signifiaient l’extinction de tout clan.

28. Toujours en Orient, quelques années après Justinien, le droit islamique, en accordant aux filles une part dans la succession de leur père, impose de manière tout aussi radicale une réforme à des sociétés pourtant farouchement patrilinéaires (jusqu’à nos jours tout le Moyen Orient reste un foyer de résistance de la structure clanique patrilinéaire). En terre chrétienne d’Occident, chez les barbares, les entorses au système ne sont pas moins présentes. A preuve les lamentations de ce noble franc qui voit dans la coutume de sa tribu « une impiété » et qui, « pour Dieu » et « par amour » donne à « sa douce fille » une part, avec ses fils, dans son héritage (J. MICHELET, Origines du droit français, p. 65). Néanmoins, l’ordre féodal, quasi-hégémonique en matière immobilière, reposait sur l’ordre familial agnatique (lignée masculine). L’ancien droit français a connu des règles variables, selon les coutumes, le statut des intéressés et la nature des biens en cause. Dans l’hypothèse où, entorse aux principes, l’on admettait que des biens aillent de la mère aux enfants, il fallait bien qu’à défaut de descendance ces mêmes biens soient susceptibles de repasser par elle pour retourner à la famille d’origine, plutôt que de remonter dans la famille paternelle. C’est le sens des adages propres ne remontent et paterna paternis, materna maternis que d’exprimer ce droit de retour qui montre que malgré le stade déjà bien avancé dans l’éloignement des principe l’on conserve tout de même une certaine conscience que l’enfant qui hérite de sa mère n’est qu’une sorte de détenteur précaire d’un héritage qui n’est pas le sien.

29. Sans s’appliquer directement en Occident, la législation de Justinien devait y avoir une incidence énorme, sur le droit du mariage. Contrecoup de la généralisation démesurée de la vocation successorale à tous les parents naturels, sans plus tenir compte de l’appartenance au clan, l’extension conséquente de l’interdit de l’inceste au même cercle élargis des parents. C’est Pierre DAMIEN, au XIe siècle, qui tire la conclusion : mariage et héritage sont exclusifs l’un de l’autre. Prémisse exacte encore à l’époque, même si de nos jours l’avancée de la décadence de l’ordre clanique est telle que l’on transmet directement l’héritage au (dernier) conjoint du défunt. Cousins par la mère comme par le père, issus des oncles comme des tantes, tous héritent, ce qui est l’œuvre révolutionnaire de Justinien ; donc tous sont en position d’inceste. Généralisation irrationnelle de l’interdit du mariage entre membres de clans différents, traditionnellement choisit comme conjoints privilégiés, ce qui n’a pas peu contribué à dissoudre la famille traditionnelle. Système au demeurant impraticable qui obligeait à solliciter, contre monnaie, des dispenses à l’Eglise. Une Eglise chrétienne d’Occident dont le rôle au sujet des mariages clandestins et dont la lutte intraitable contre l’aristocratie mériterait aussi d’être notés. Car le mariage conçu non plus comme rouage essentiel d’accords entre clans, mais comme rencontre entre deux individus, libres et égaux, est évidemment destructeur du clan. Il faudrait mentionner dans ce contexte l’évolution du droit des régimes matrimoniaux en France, avec, au Nord de la Loire, la montée de la communauté au détriment des propres. Mais je rappelle à cet endroit que Max WEBER, dans sa polémique avec BACHOFEN, concevait le mariage en tant que tel, non point comme une institution consacrant la supériorité hiérarchique du lien de paternité sur la maternité, mais bien plutôt comme une concession faite à l’épouse, dont le rang se voit par l’alliance consacré supérieur, quasi égal de celui de l’homme au regard de celui des simples concubines ; de sorte que l’enfant légitime bénéficie d’un sort privilégié. Difficile de situer dans l’histoire du droit le tournant.

 

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